Estudo do Sebrae feito em julho de 2014, revela que os pequenos negócios empregam 52% da mão de obra formal do País e respondem por 40% da massa salarial brasileira.

 

Por mais paradoxal que possa parecer, são as micro e pequenas empresas as grandes geradoras de emprego e renda em nosso país, tendo um papel importante no desenvolvimento socioeconômico, notadamente, “abrindo as portas” para o primeiro emprego.

 

Assim, é inegável que seja dispensado um tratamento diferenciado as estas empresas, conhecidas com MPE´s (Micro e Pequenas Empresas). Com este entendimento nossa Constituição Federal, Lei Maior, assim as amparou no seu Artigo 179:

 

Contudo, o governo, com o intuito de compensar o rombo nas contas públicas, causado por uma decisão judicial que alterou a correção do FGTS durante os planos Verão e Collor I, editou a Lei Complementar 110/2001, que no seu Artigo 1º, instituiu a cobrança do adicional de 10% sobre o montante de todos os depósitos do FGTS pago ao trabalhador em caso de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa.

 

O valor do adicional passou a ser obrigatório aos empregadores, que deveriam recolhê-lo a favor do Fisco, não sendo revertido para a conta do trabalhador.

 

No entanto, de acordo com a premissa constitucional a Lei Complementar nº 123/2006, ao instituir o regime do Simples Nacional, foi cuidadosa com as MPE´s dele optantes, ao incluir o parágrafo 3º ao artigo 13, dispensando-as do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, que não estivessem elencadas no caput do mencionado artigo, como ocorre com o adicional de 10% do FGTS.

 

E este tem sido o entendimento do judiciário, inclusive da Corte Superior, vez que o próprio STF, em ação que visava a declaração de inconstitucionalidade de tal isenção, decidiu pela constitucionalidade com sustentáculo nos Artigos 170, IX e 179 da Constituição que permite o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte.

 

Este tratamento diferenciado encontra abrigo na máxima do grande Mestre Rui Barbosa, que costumava conceituar Justiça, naquilo que, no meu sentir, parece ser a sua definição universal mais transparente e inteligível “tratar desigualmente aos desiguais, na medida de sua desigualdade”.

 

Tal entendimento, vem sendo aplicado pelas instâncias inferiores, como ocorreu na noticiada sentença prolatada recentemente em janeiro/2017 pela 20ª Vara Federal do Distrito Federal, nos autos do processo nº 54133-84.2015.4.01.3400.

 

Merece também destaque, a decisão da 6ª Vara da seção judiciária do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1), proferida pela juíza Ivani Silva da Luz, que concedeu, em caráter liminar, que uma empresa deixasse de recolher os 10% da contribuição. Segundo a juíza, a contribuição que era destinada para trazer equilíbrio às contas do FGTS em razão do pagamento dos expurgos inflacionários dos planos Verão e Collor I já teve sua função cumprida.

 

Acertada a decisão, pois passados anos, é certo que o objetivo da cobrança se esgotou, tanto que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei complementar (PLP 340/2017) que prevê a retirada de 1% ao ano, entre 2018 e 2027, até que a contribuição deixe de existir.

 

Todavia, no que concerne às empresas optantes pelo regime do Simples Nacional, este valor jamais deveria ter sido cobrado, uma vez que o adicional de 10% possui natureza de contribuição social, da qual estas empresas estão dispensadas, excetuando-se aquelas previstas em lei.

 

No cenário de crise econômica em que passamos, que por vezes forçou aos empresários das MPE´s a dispensar empregados com vários anos de registro, portanto, com somas altas na conta do FGTS, faz com que o valor gasto com a multa extra tenha impacto negativo no fluxo de caixa, cerceando novos investimentos e até novas contratações.

De outro lado, as empresas que pela natureza das atividades, tenham alto índice de rotatividade, também tem um impacto relevante no montante pago indevidamente aos cofres públicos.

Para ilustrar, considerando apenas um funcionário com saldo de R$10.000,00 (dez mil reais) na conta do FGTS, além de depositar os R$4.000,00 (quatro mil reais) devidos ao trabalhador, como multa rescisória, ainda terá o empresário de pagar mais R$1.000,00 (mil reais) para o governo, o que é ilegal para as MPE´s optante dos Simples Nacional, em justa medida.

Sendo assim, sugere-se que seja observado se o montante tem sido recolhido indevidamente pela empresa optante do regime do Simples Nacional. Caso confirmado, deverá ser ajuizada a correspondente ação para que o recolhimento deixe de ser realizado e, outrossim, para requerer a restituição dos valores pagos a mais correspondentes aos últimos cinco anos.

Somente assim, estaremos (aqui me incluo enquanto empresaria e advogada optante também pelo Simples Nacional) clamando pela ética e justiça, pois se fosse realmente ético nossos governantes, não fariam cobrança ilegais e, sabedores do reconhecimento de alguma cobrança ilegal, deveriam ter a hombridade de colocar o valor a disposição do contribuinte.

Mas, estando ainda na esperança desta nova cultura em nosso País, a via que nos resta é socorrer ao judiciário em busca da Justiça!